一手创造一个好环境，一手把自己规范好

拍卖人法律地位专题研讨会在京召开

  (记者赵红)5月29日上午，中拍协法律咨询与理论研究专业委员会在京举办了“拍卖人法律地位专题研讨会”。中拍协张延华会长到会并发表讲话。

  中国拍卖行业恢复20多年、拍卖法颁布10多年，为什么今天要回过头来研究“拍卖人的法律地位”这么一个很初级的问题？现在研究这个必要性在哪儿？对今后拍卖行业的发展，对整个国家市场环境的构筑，这个问题又具有什么样的意义呢？对此，张会长指出：“这个课题实际上与市场环境改善的艰难、道路的曲折有关系。我们一直认为自己是超然于委托人、买受人的第三方，是客观、公正的服务。但是现在一些人不但不这样看，甚至还想取而代之，也想占一个座位。所以这是个环境问题，还有我们自身能力的问题，综合在一起，把很初级的问题弄复杂了。拍卖是个吸引眼球的行业，但是吸引眼球的时候大众可能也被一些表面的东西给误导了、迷惑了。所以我们很难，希望媒体的朋友以后深入了解我们，多看看这个行业究竟是怎样的，把她真实的形象展示给大众看，别把她捧到天上去，也别一棍子打死踩到地狱里面去。我们只求有一个适当的位置，就是一个第三方的服务，我们的宗旨就是老老实实为社会服务，为公众服务。现在一方面我们要致力于奔走呼吁创造好的环境，另一方面要把更多的力量下在强化自身，规范自身上。一定要两手抓，一手创造一个好环境，一

手把自己规范好。”

    研讨会上，业内外专家结合拍卖活动中遇到的诸如诉讼主体资格、税收、竞买保证金、拍卖人与人民法院关系等理论及案例中遇到的问题，阐述了自己的观点。院校教师、律师从法理角度对问题进行了发言；来自行政、司法方面的专家从管理的公平和效率角度作了探讨；拍卖企业的委员和代表则从拍卖实践中遇到的实际案例入手，以方便操作、规避企业经营风险的视角作了发言。法律咨询委员会主任委员田涛教授对会上观点做了总结发言。委员会的专家和代表在讨论中对一些问题取得了共识，并为中拍协下一步的相关法律建设提出了建设性意见。

会议发言选登：

要加大拍卖法的政府及社会宣传

将所有拍卖活动纳入拍卖法管理

陈富智：讲话节选

    (国务院法制办秘书行政司司长、法律咨询委员会委员)

    前一段时间王秘书长给我打电话说讨论拍卖人的法律地位，当时我确实很吃惊，这么多年了怎么想讨论这个问题了。地位怎么了?开会前我还问呢，拍卖人到底怎么了，到底有什么问题？我听了之后：

    第一，感觉很伤心。

    第二，也感到充满期待。

    伤心在哪儿?我们在座的专家和企业家共同为拍卖事业奋斗了十几年、二十年，发展的轰轰烈烈，社会影响也比较大。在这种情况下随着拍卖业的发展，拍卖人的地位越来越高，越来越明确，但现

在恰恰相反，我们反而弄不明白自己算是干什么的，这个确实很伤心。从这个角度来讲应该说是挺遗憾的事情。

    为什么又说充满期待呢?就是我们在发现问题，研究问题，然后解决问题。我刚才听了之后觉得这个问题归结起来不外乎两个原因导致的。

    第一，拍卖法宣传得不够，远远不够。我理解拍卖法这些年在我们业界宣传的很到位，但是在社会上宣传的还不够。社会上大家看电视经常看到的是电视里面鉴宝，一看不怎么值钱，一拍卖几百万，媒体也很关注。到底拍卖是什么东西，有什么奥妙，有什么道理，没有人去研究它。就是冷热不均，社会上热的跟咱们希望热的不一样，社会上轰动效应起来了，但是法律的轰动效应没起来，法律宣传没跟上。

    我记得在上海我讲过，不仅仅对业内的宣传要加强，更重要的是社会宣传加强。社会这方面很宽，首先是我们法院系统、司法系统，我不敢断言，不见得法院里面的各个法官都熟悉每一部法律，基本法律是没问题，专业性比较强的像拍卖法这样的不见得百分之百了解，因为他在学校里面学的法律不涵盖拍卖法这样具体的东西。所以法官不可能每一部法都很精通，都是专家，这种情况下要操作怎么办？就必须需要一个学习的过程，这个过程必须有专业协会和专业机构一定要跟法院系统联合起来，对我们的法官，尤其是执行部门的法官进行这方面的普及、学习，尤其是拍卖法，这样不至于法官在拍卖过程中理解出现偏差出现低级的错误，你不能说法官素质低，这是一个客观现实造成的。

    再比如说我们政府部门，你可以调查一下政府机关，可能都知道拍卖干什么，但是拍卖法不知道，拍卖法怎么规定更不知道，所以出现了政府在职能转变过程当中盲目的讲服务服务，最后怎么服务法也没搞清楚，最后的结果是把自己的权利边界无限的扩大，不知道怎么正确依法行使自己的权力，所以以至于上出现了打着合法的旗号，干着不合法的事情。   

第二个，导致这个问题的产生确实有拍卖法自身的缺陷造成的。拍卖法当时起草的时候，我们的高度应该说是不够的。当时就是立足于现实，没有着眼于长远。我印象非常深，当时是九个行业都有自己的拍卖机构，工商、税务、海关、检察院等等都有，就是为了规范这些单位的拍卖行为，防止以权谋私，防止乱，起一个规范作用，当时是想收起来，把它管好，所以上去就说拍卖人怎么怎么样，只管拍卖人，没有管拍卖合同，这是拍卖法最大的弊端。以至于现在社会上很多从事拍卖活动的人游离于拍卖法之外，拍卖法定的很死就是管拍卖人，我不是拍卖人，我没有到你那儿登记注册，你管不着我，以至于出现了鱼龙混杂。一说拍卖行业都是拍卖人干的，实际上不是拍卖人干的，但是是拍卖人的事儿。这就出现了拍卖人本身的业务受到了非拍卖人的大量挤压、竞争，甚至是不正当竞争，因为他们是散兵游勇，作为我们法律委员会来讲，我们现在要着手从长远角度考虑，研究下一步拍卖法修改，从根本上解决这些问题。无论你是不是拍卖人，只要你是拍卖活动，从事拍卖活动，就是采用了拍卖这种方式作为自己的职业，只要你选择了拍卖方式作为你的经营方式，就是拍卖企业。从拍卖活动的角度来讲，谁以拍卖方式为经营方式的就得履行拍卖法的权利和义务，倒过来说，这样才能大大地规范整个拍卖市场，不至于出现这样的情况。我们很着急，但是那些人管不着，只能是心里着急，没有用。

妥善处理好法院和拍卖行

委托合同的和谐法律关系

郑刚：讲话节选

    (北京市人大内务司法委员会主任、法律咨询委员会委员)

    我感觉拍卖行和法院强制拍卖，与法院的关系是多元法律关系的处罚关系，我不太同意说是协助关系，因为这样我们发生过问题，我作为北京高院领导，当时也亲自处理过类似这样的纠纷和问题。所以我说首先肯定不是协助关系。法院作为审判机关，比较强势，这是一个法律赋予它的权力，但是在强势法律地位当中怎么发挥好审判机关和拍卖机构的关系，我觉得这是当前需要认真思考的。正是因为法院有这个强势地位，它出台的一些司法解释，包括一些高级法官的思维方式，按强势地位的思维方式，跟现在当前的构建和谐社会各个方面是不相称的。我让你怎么做，你就怎么做，你就是执行，你就是协助，你不协助，甚至有人提出来不协助，我可以拘留你。这就是法院和拍卖机构法律关系上的理解错误。

    当年我讲课的时候，几次都讲到这个案例，北京有这样的情况，委托一个拍卖机构拍卖标的物，拍卖完了，因为法院和当事人都不积极给拍卖佣金，因此就发生摩擦和矛盾，很激烈。我是怎么知道的呢？就是中级法院请示，说某某拍卖行把标的物拍卖了几百万，在他手里放着，拒不交付，所以我们决定拘留这个拍卖企业法人。我看了以后感觉不对，开始研究法院和拍卖机构是什么关系?那时候我们才提出了一个委托合同关系。我们应当重视法院和拍卖行的关系，它是一个平等的委托关系，这是非常重要的。当然，说它平等是从这个法律地位意义上平等，但是也有不平等的地方。

    我们在强制拍卖过程当中讲不平等的表现，第一，因为标的物委托拍卖后，如果出现了法定事由可以中止或撤销拍卖，拍卖行就不能坚持一定要拍卖。有法定的七种事由出现的时候，你就不能拍卖了，这就是不平等。比如当事人调解了，该赔偿的损失赔偿了，法院法官经过严格决定中止拍卖，不拍了，这时候，拍卖人说不行，我就得给你服务。因为拍卖人可能已经做了准备了，我们就要赔偿损失。最高法院出台了明确的司法解释，这方面要给拍卖机构赔偿损失。这个司法解释弥补了这个问题，从这个意义上说它又是不平等的。

    第二，法院在整个拍卖过程当中有监督权。法院认为你拍卖过程有瑕疵，程序上有问题，我有监督权利，也有权利中止。拍卖机构应当听从，我们叫指导不叫指挥，也不叫操纵，叫监督指导，所以从这个意义上说它又是不平等的。总之，这种委托合同关系是平等的，但又是不平等的。不平等是由法律决定的。这个事儿历史上有案例，有教训。

从咱们拍卖行业这个角度来说，我们应该跟法院或者资产管理有关部门共同协商制订一个制式合同。当然他们可能很强势，但是我们可以把条款定的稍微活一点，在操作当中具体调整一下，这样对保护我们拍卖人的合法权益是有好处的。

要引导社会的法律意识

对我们的权益进行保护

孙选中：讲话节选

  (中国政法大学商学院院长、法律咨询委员会委员)

    当时告诉我研讨“拍卖人法律地位”这个问题，我就觉得很有意思。反思自己的法律地位本身就是一个产业成熟的表现。

    但是一谈到地位，我想有几个层次的问题。

    第一，作为一个组织，或者一个社会人，在整个社会中的地位，其实有两种，第一种是社会地位。按我们现在的环境评价，好象人们倾向于只要有经济效益，有社会效益，你就有社会地位。所以严格说来，我们拍卖社会地位到是有了一点，因为我们有钱了，有经济效益了。第二种，最重要的就是法律地位，法律地位的评价不是一种效益的评价，是权利的评价。其实我们现在反思法律地位，就是反思我们的权力问题，或者是要保护我们现有的权利，或者是还要争得我们应该有的权利。我们现在站起来反思我们的法律地位，其实这就是一个权利的问题，因为我们的权利受到侵害了，因此我们反思法律地位。

    理论上我们法律地位是成立的，有一个拍卖法放在那儿，但是实际当中好象法律地位并没有得到保障，因为社会的各种利益集团太强势了，这是外界的力量，而我们自律又存在一些问题，所以现实中拍卖人的法律地位没有得到充分的体现和保障。

    反思法律地位是要干什么，我们首先要把这个找到。现在拍卖人法律地位不明确到底问题出在哪里，刚才说了既有内部的，又有外部的原因。改变这种状况，内部要靠我们自己的自律，提高我们的水准，外部确实还要有积极的工作。中国进入市场经济这个过程本身就是一个探索的过程，在市场经济过程当中会出现许许多多社会角色模糊的现象，这其中也包括了拍卖。当拍卖刚出来的时候，中国市场经济本身就不完善，不可能社会角色很清晰及法律权力很清晰。

    说实话，我们体制环境不好，大家都很清楚，法律制订是一种利益的博弈，各方利益在那儿进行博弈。怎么办？就需要你把工作先做好，让自己在这个博弈里面有一种话语权。比如说每一年召开的很正式的、学术性很浓的论坛，让政府相关部门都来听，慢慢就都说通了。

其实现在拍卖的地位，大家从社会上已经逐步认识到了，但这种认识还是基于经济效益方面的，要引导社会的法律意识，对我们的权益进行保护。这个工作还要去做，采取多种方式去做，来化解现在那种对我们不利的环境。

拍卖人法律地位有四种解说理解

有待立法增加条款明确法律地位

田涛：讲话节选

(上海大学法学院教授、法律咨询委员会委员)

    之所以提出“拍卖人法律地位”这样一个题目，就是考虑到我们现有的困惑，由于在诉讼问题上法律地位不是很清楚，在当前司法行政部门对我们拍卖行业定位不是很清楚，在理论研究当中也遇到了方方面面的困惑，特别是行业本身在有些对外宣传过程当中缺少统一性，还有因为拍卖业本身在早期立法工作中受到当时条件的局限，造成了当前拍卖市场的一些混乱。有的非拍卖企业的机构组织也在从事拍卖活动，不仅规避了拍卖的监督管理，有些甚至还游离于拍卖之外，产生这种现象原因是很复杂的，有些是行政部门在行政职能范围扩大过程中出现了泛拍卖的东西，比如说资产管理部门，以及其他据我们所知的一些技术性部门逐渐也要涉入到拍卖业务中来，这跟我们国家当前行政权力过大，行政权力缺少限制等有一定联系，当然也有对拍卖行业的法律地位缺少普遍认识有很大的关系，所以今天讨论这个议题很有意义。

  我跟大家简单说说当前社会对拍卖人法律地位的看法，归纳为四种解说和理解。

  第一种认为拍卖人是代理人。政府部门，尤其是各级人民法院基本上都持这样的观点。在判决书基本上都会得出这样的结论，认为我们是委托人、代理人，这是非常普遍。我们看了很多判决书，也写了很多的小文章和答复，在一定程度上有作用，但是由于缺少普遍性的统一认识，所以当前为止，人民法院仍然有相当部分的人认为我们是代理人，社会上也有人认为我们是代理人，甚至有些律师也这样认为我们都是委托人的代理人，甚至有人把委托人当做我们被代理人。是不是代理人呢？这个问题很难说服人。

  简单说一下个人观点，我认为不是代理人或者是被代理人。首先律师法规定代理关系是禁止双向代理的，可是如果是代理的话，拍卖人是双向代理的，哪个律师能双向收费？能收原告又能收被告的？这肯定不对，代理关系是站不住脚的。我们这个行业本身是许可双向收费的。

  代理是经授权的，这点很重要。不管怎么样式的授权：全权代理、一般代理，都有授权范围。我们没有委托人或者被代理人或者其他人之间授权，我们跟其他人之间的关系是分别为独立当事人，根据拍卖法第三章规定我们是当事人，我们是以自己的名义在招商和组织拍卖会、签订合同，我们跟其他这些人关系是合作关系。

    第二种，在研究部门、理论部门和一部分商事范围内把我们看成行纪。他们一般是商业部门或者资产管理部门以及一部分理论界。原因就是行纪合同规定，行纪人根据自己的能力自我招商，承担行纪责任的法律后果。

    第三种，认为是我们居间关系。有两种，一种是普遍居间或者普通居间，有点像过去的经纪人，就是中间说和，简单中介等等，另外一种认为我们是复杂中介，认为我们是中介服务型的，到底是哪种中介服务没说清楚。

    目前，持第三种观点的人最多。我看过很多学者的文章，包括上海、天津等一些大专院校的教材，在教学工作以及对初级人员培训中的看法，认为拍卖是简单中介。这个不太对，因为拍卖需要达到一个行为结果，跟一般的居间还有区别的。

    第四种，是待定论。这种观点是近两年产生的。甚至于我发现我们本身的一些教材和一些老师都说不清楚我们的地位。待定的合理性我个人认为它是根据拍卖法第三章拍卖当事人而确定的。拍卖法里规定的四个当事人，拍卖人、委托人，和因债权关系而产生的竞买人、买受人。如果是这种说法，拍卖人显然不是一般的中介，也不是代理，应该是当事人，他是一个当事人，独立承担自己拍卖过程当中的责任，这个关系也比较复杂。

    为什么说待定?首先是立法对拍卖定性的不确定性造成了这种模糊认识。还有个原因就是拍卖法的适用范围。拍卖法说“本法适用于拍卖企业”。后来有了司法系统的司法强制拍卖，拍卖法的文字表达就是“本法规范的是拍卖企业组织的拍卖活动”。这个表示就造成了非拍卖企业在从事拍卖活动，有些不是拍卖企业但是从事拍卖活动又不受到拍卖法的制约，并且出现了市场的多元性。你管它管不着，它说它不受拍卖法的规定，拍卖法只规范拍卖企业，最后拍卖法成为限制拍卖人的行业性制度，不能够成为普通法，特别法的普适性被缩小了。事实上，特别法应该是优于其他的普通法律，在调整拍卖行为的时候首先要适用拍卖法，但现在是调整拍卖企业行为的适用拍卖法。拍卖法的普适性被抹杀了。所以司法部门解释的时候就认为拍卖法没有普适性，就认为这个行业，不能对抗其他的部门法，或者其他的一般法，甚至于不能对抗行业部门规章。因为拍卖法里写得清楚，规范的是拍卖企业的拍卖行为，我只要不是拍卖企业，从事不从事拍卖都不用管拍卖法。这在立法层面上有一个问题，就是特别法针对性问题，这在一定程度上造成了拍卖法律地位的模糊。

    换言之，如果把拍卖法作为规范全国范围内的拍卖活动，其中包括拍卖企业的拍卖活动、非拍卖企业的拍卖活动，以及司法或者行政部门所组织实施的拍卖活动，完全可以在立法过程中增加现有条款，可以根据立法来调整。

(根据录音整理)